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24 de Julho de 2017

A função punitiva do dano moral: um verdadeiro estímulo aos litígios

Marcus Leme, Advogado
Publicado por Marcus Leme
há 2 anos

Não leitor, você não leu errado; é isso mesmo, a função punitiva do dano moral traz um resultado contrário daquele que é buscado. Ou seja, a ferramenta que temos para punir e dissuadir o causador do dano é, em verdade, um estímulo para que o ofensor continue praticando sua conduta reprovável.

Antes, uma pequena ressalva; a função punitiva do dano moral somente alcança seu escopo quando o ofensor é pessoa física, sem grande poderio econômico; mas ao observarmos a realidade nas demandas processuais, não demora a perceber que, em regra, o causador do dano é pessoa jurídica, cujos campeões das contendas judiciais são bancos, companhias de telefone, seguros de saúde e, de maneira geral, grandes vendedores de produtos, como aparelhos eletrônicos em geral.

Pois bem, pergunta-se: se a função punitiva do dano moral é punir o ofensor e dissuadi-lo de praticar a conduta lesiva novamente, o que explicaria o número crescente de processos? O cenário atual demonstra que tal função é ineficaz perante aos campeões dos processos judiciais; o número de processos é tão grande que, não raramente, ocorrem “mutirões” de audiências em nossos fóruns.

Em verdade, o que ocorre no Brasil é simples; não é segredo que nosso povo tem um “quê” de acomodado, que aliado a outro “quê” de descrédito na justiça, ou na perpetuidade da injustiça, gera um comportamento passivo; consequentemente, raros são os consumidores que, tendo seus direitos lesados, buscam a tutela do judiciário. Aliás, tão raro quanto, é encontrar um consumidor que entenda os direitos que tem.

E não poderíamos esperar outro comportamento; vivemos com tributos de uma Suíça, mas a remuneração do povo parece ser Indiana. Pagamos contas em Euros, recebemos vencimentos em Rúpias. Pagamos pela qualidade de vida de um Reino Unido, recebemos a qualidade de vida que se espera ter em senzalas. Quer segurança? Melhor montar um belo muro, com câmeras e alarmes, e não sair de casa; é assim que perpetua-se o descrédito do brasileiro na justiça, diante de nosso governo desgovernado.

E as grandes companhias, cientes de tal comportamento, escolhem opções que favorecem o lucro da empresa, obedecendo a lei do capitalismo; certamente não poderíamos esperar que fosse diferente, mas o resultado alcançado não poderia ser outro que não afrontasse nossas leis consumeiristas.

Para tanto, basta imaginar o seguinte cenário: determinada companhia de telecomunicações resolve implementar um novo sistema de internet, mas não há material suficiente para atender toda a demanda de consumidores, eis que a presidência convoca toda a diretoria da empresa para tomar uma das seguintes decisões:

  1. Comprar todo o material, pautando-se em um estudo prévio de interesse do consumidor e, somente após ter todo o material e obter número aproximado dos futuros pedidos, colocaremos à oferta nosso novo produto.
  2. Implementar o novo sistema, com ampla divulgação ao consumidor, clara, ostensiva, objetiva, informando a disponibilidade previamente, tomando todos os cuidados para que o material atenda toda a região coberta.
  3. Implementar o sistema imediatamente, com ampla divulgação, sem saber se há material suficiente, assumindo o risco do consumidor contratar o serviço sem ter o material disponível, assumindo também o risco de instalar o sistema de internet para um consumidor e não ter o mesmo material para instalar no apartamento vizinho, computando-se eventuais insatisfações no passivo judicial.

Analisando financeiramente cada uma das opções, saberemos que a opção A requer um estudo de interesse do consumidor, como também uma enorme quantidade de tempo para estocar todo o material necessário antes de oferecer o serviço. Perde-se tempo, oportunidades de venda e, consequentemente, dinheiro. Já a opção B, embora tenha implementação imediata, se faz necessário um atendimento personalizado ao consumidor; afinal, seria inadmissível fornecer ao consumidor algo que não se pode fornecer ao seu vizinho, ou atender parcialmente uma região, o que também demandaria muito dinheiro, já que tais empresas trabalham com metas, atendimentos massificados, sendo impossível atender determinado consumidor de maneira exclusiva; o termo “trabalho de massa” não pode ser conjugado com “atendimento exclusivo”; ou se faz muito, rápido e mal feito, ou se faz pouco, devagar e bem feito. Logicamente, a opção é sempre a C, pois assume-se o risco de responder por inúmeras solicitações não atendidas, prejudicando o consumidor, causando impactos inadmissíveis na vida de cada um deles, mas vende-se o material tão logo ele esteja disponível, cobrindo todas as regiões sem um estudo de viabilidade técnica, e tudo isso com a certeza de que os poucos consumidores que eventualmente busquem a tutela do judiciário serão indenizados com R$10.000,00 na pior das hipóteses.

E é assim que funciona em outros casos, ressalvando, logicamente, a natureza do serviço.

A cada centena de negativas de cobertura de seguro de saúde, menos de uma dezena reclama seus direitos. Vejamos a seguinte hipótese: o seguro poupa pelo menos R$30.000,00 por negativa de cobertura, que é um gasto razoável para uma internação; eles sabem que, se cinco consumidores entrarem com ação, o prejuízo será o valor dos gastos com a internação, e quiçá R$20.000,00 de danos morais. Por simples devaneio, se somarmos o dano material e o moral na hipótese ora em comento, estaremos diante de R$50.000,00 de cada um dos 5 consumidores, totalizando R$250.000,00; de outra banda, poupa-se R$30.000,00 dos outros 95 consumidores que não buscaram seus direitos. Estamos diante de R$2.850.000,00 poupados, assumindo um risco de perder R$250.000,00. Pouco mais que dois milhões e meio de lucro, como forma de "recompensa" por mutilar o CDC. Ainda, se quisermos chutar mais alto, pensaremos na hipótese surreal onde cada um desses consumidores serão indenizados em R$200.000,00; a conta ainda é extremamente lucrativa.

Somado a isso, se considerarmos que mesmo em caso de saúde procura-se tão pouco pelo judiciário, quem dirá nos outros casos. O lucro é ainda maior. Mas então, qual seria a solução?

Utilizando do direito comparado, a jurisprudência norte americana demonstra um histórico muito menos tolerante que a nossa jurisprudência, arbitrando indenizações que efetivamente servem para punir o ofensor, para impedir que o condenado continue a lesar outros desta maneira. Nos Estados Unidos da América, temos a seguinte divisão:

O gênero dano compensatório (compensatory damages) do qual são espécies o dano moral ou extrapatrimonial (general damages) e dano material ou patrimonial (special damages) são ferramentas jurídicas equivalentes ao que conhecemos como dano extrapatrimonial e patrimonial, respectivamente.

Não obstante, há um segundo gênero de dano, os chamados “punitive damages” ou “exemplary damages”, que é uma espécie de indenização que não tem o condão de reparar o dano da vítima, mas sim desestimular a conduta do ofensor. Tais danos não se comunicam, são ferramentas diferentes, ao passo que no Brasil, os danos punitivos servem para deduzir o quantum devido a título de indenização, que encontra uma grande âncora chamada “enriquecimento ilícito”.

Desta forma, os punitive damages são pautados única e exclusivamente no seguinte critério: qual seria o quantum a ser arbitrado, considerando que esse montante vá afetar a saúde financeira do ofensor, de tal modo que lhe será um prejuízo dar continuidade à conduta lesiva?

Na hipótese que cogitamos quanto ao seguro de saúde, seria de aproximadamente um milhão de reais para cada consumidor; isto pois o seguro perderia R$5.000,000,00, de forma que não compensaria que a empresa negasse tantas coberturas quanto vemos em nosso cotidiano. Nesta hipótese, estaria aproximadamente R$2.000,000,00 no prejuízo, uma bagatela para a seguradora, mas decerto a empresa passaria a investir em políticas preventivas de dano ao consumidor ou, em bom português, “melhor prevenir do que remediar”. Não olvida-se que o número de demandas cairia drasticamente, e que nosso código consumeirista seria, de fato, respeitado.

Ao olharmos de perto para os casos norte americanos, notamos casos que vão muito além de um ou dois milhões (coisa que raramente se vê por aqui!). A Hyundai, por exemplo, foi condenada a pagar 73 milhões de dólares devido à um defeito no eixo de rotação do carro, que acabou por matar um jovem (http://www.ibtimes.com/hyundai-ordered-pay-73m-punitive-damages-2011-crash-case-liability-lowered-th.... Em que pese a gravidade dos fatos, o mesmo caso certamente não teria a mesma solução na justiça brasileira. Aliás, apenas à título de curiosidade, o maior dano a título de “punitive damages” da história dos EUA é de 5 Bilhões de dólares (Exxon Valdez).

Não resta outra conclusão senão optar por medidas mais drásticas, que realmente afetem a saúde financeiras dos nossos litigantes campeões. De outra forma, estará declarada a perpetuidade das afrontas às disposições consumeiristas (pois, como foi dito, é muito mais lucrativo); ou cria-se uma ferramenta semelhante a do “Tio Sam”, ou flexibiliza-se o conceito de “enriquecimento ilícito”; e, ca entre nós, ninguém enriquece com 30 ou 40 mil reais... Compra-se um carro, faz-se uma viagem, paga-se contas; mas rico... Impossível.

Claro, há também outra forma de dar cabo à este quadro; se todos os consumidores lesados buscarem a justiça, esse tipo de prática deixará de ser lucrativa; em contrapartida, que nossos ilustres juízes se preparem, pois o número de processos será mais que o décuplo. Certamente, a segunda solução é utópica; se esperarmos que isso aconteça, podemos esperar também que nossos tributos diminuam, nossos governantes atendam aos interesses do povo, e que a corrupção seja extinta de nossa pátria. Pessoalmente, prefiro esperar a providência de nossos juízes críticos, do que esperar algo de nossa sociedade acrítica, ou de nossos (des) governantes, que tanto trabalham para manter nossa sociedade com o pão e o circo.

28 Comentários

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Excelente apreciação. Sem dúvida é muito mais rentável para o infrator continuar negligenciando com a aplicação do CDC.

Aliás, outro ponto que fico indignado é que a grande parte dos Julgadores, em especial nos Juizados Especiais Cíveis, fixam indenizações pífias (ex: R$ 500,00, R$ 1.000,00, entre outras) para não gerar "enriquecimento ilícito" do consumidor. Mas, de fato se esquecem que isso gera o efeito contrário nos fornecedores, tendo em vista que eles também fazem cálculos de projeção.

Aliás, cita-se como exemplo, o caso das operadoras de telefonia, é mais viável contratar 10.000 funcionários para atender os consumidores no tempo programado na legislação do SAC ou é melhor ter 1.000 funcionários, demorar horas paras atender e pagar algumas indenizações irrisórias por danos morais para uma minoria que procura o Judiciário? Certame, verifica-se que as operadoras estão ficando com a segunda opção.

De fato, este quadro precisa mudar. Inclusive com o fortalecimento da Defensoria Pública, visando aproximar o Judiciário da população pobre, que até hoje continua imensamente carente de acesso aos seus direitos. continuar lendo

Exatamente, meu caro Marcos. Sequer sei definir meu sentimento quando vejo um acórdão com o jargão pernicioso do enriquecimento ilícito, minorando uma quantia que já não era de se respeitar, sobretudo considerando o baixíssimo poder aquisitivo de nossa moeda. Com essas pequenas indenizações, o judiciário torna-se cúmplice dos ofensores. continuar lendo

Brilhante análise! Parabéns! continuar lendo

O Judiciário ainda continua distante da maior parte da população, somente poucos têm acesso a prestação jurisdicional. Procurar os Tribunais é custoso, dá trabalho, é desestimulante. No entanto, assistimos a grandes bancas de advogado, a defender notórios empresários, que transgrediram, e a políticos que embolsam dinheiro público. Cabe principalmente aos nossos representantes no Congresso medidas que possam tornar mais justo nosso país, mas só cuidam de seus próprios interesses. O Código do Consumidor pátrio é um belo painel jurídico, mas como afirmou nosso caro articulista, isso não basta. É preciso mais. O Dr. Marcus Leme nos indicou caminho, vamos procurar outros. continuar lendo

Muito bom, o pior são os "acordos" que as grandes empresas fazem com o judiciário para o fim de padronizar os valores dos danos morais... para inscrição indevida, por exemplo, no juizado o valor da condenação for de até 5 ou 6 mil, a empresa Xi$ não apresenta o recurso inominado... se a ação tramitar na vara cível o teto é de 8~10mil e por coincidência ou não, os valores sempre acabam ficando nessa média... vejo isso na prática... lamentável... continuar lendo